A Redução do ICMS mensal e débitos pretéritos - Autorização em Lei

A globalização, a sofisticação do mercado financeiro e das operações de financiamento e investimentos, a alta complexidade do sistema tributário, e por fim a pesada carga tributária atual do nosso país, vêm criando desafios cada vez maiores para as empresas, principalmente as pequenas e médias.
A Globe Consultoria Empresarial tem como o objetivo assessorar pequenas, médias e grandes empresas a se estruturarem financeiramente de acordo com os produtos disponíveis no mercado e instituições, orientar e buscar soluções legais para desoneração da carga tributária.
Com a introdução da Emenda Constitucional nº30, já existem diversas decisões judiciais favoráveis, além da brilhante decisão do STF proferida pelo Exmo. Min. Eros Grau no RESP 550400, que orienta todos os novos processos do país quanto ao tema de compensação de tributos com precatórios judiciais de natureza alimentar.

O que são Precatórios ?
Precatório é uma ordem judicial de pagamento de débitos, constituídos em processo formado em juízo de execução em desfavor da Fazenda Pública (Federal, Estadual e Municipal), devido a sua força de sentença judicial transitada em julgado (art. 100 da Constituição Federal de 1988), ou seja, do qual não cabe mais nenhum recurso.

Como se classificam?
Alimentares: Os alimentares se referem à ações trabalhistas como não pagamento de salários, aposentadorias e pensões previdenciárias ou pagamento a menor, ou ainda referentes a indenizações por morte, incapacidade, acidentes, entre outros.
Não Alimentares: São precatórios decorrentes de desapropriações de imóveis declarados de utilidade pública ou de proteção ambiental, bem como de descumprimento de contratos e de indenizações por ilícitos civis, praticados por agentes públicos.

Constituição Federal de 1988
A partir de normas descritas na Constituição Federal de 1988, do Código Tributário Nacional e da criação Jurisprudencial, surgiram os institutos da compensação e penhora de precatórios, como são concebidos e praticados atualmente, que através da cessão de créditos de diversos tipos de credores do Estado, ocorrido durante o processo de execução, gera ao cessionário o direito de extinguir suas dívidas tributárias através de ação autônoma posterior.
Em tese, o Estado credor de certa dívida tributária, deixa de recebê-la e, em contrapartida abate outra dívida diversa que possui com um de seus vários credores.
O direito à compensação tributária encontra-se previsto em lei, sendo norma jurídica válida, vigente e eficaz, bastando à ocorrência de fato nela descrito para que sua aplicação seja efetuada.
Então, se o direito à compensação é concebido a partir de relação jurídica própria e recebe previsão legal em nosso ordenamento para sua devida aplicação, por que, cada vez mais, os contribuintes titulares deste direito recorrem às esferas administrativas, e principalmente, judiciais para compensarem seus créditos e débitos com o Fisco?

Modalidades de compensação

1– Administrativa
(baseada em lei autorizadora pelos Estados)

2 – Judicial
(baseada na emenda constitucional número 30 – quando os estados não criam uma lei que autoriza a compensação)

Emenda Constitucional nº 30
Podemos concluir que a Emenda Constitucional nº 30 trouxe as seguinte inovações:
1 - aqueles precatórios mencionados na segunda parte do caput do artigo 78 são doravante, títulos de crédito, e para que ocorra cessão desses títulos o procedimento a ser adotado é o previsto nos artigos 1.065 e seguintes do Código Civil;
2 - esses precatórios podem servir de moeda para pagamento exclusivamente de tributos, além de caução para discussões judiciais acerca de tributação;
3 - os precatórios devem ser acrescidos de correção monetária e juros legais.

Emenda Constitucional nº 62
Merece destaque, a solução apresentada pelo legislador constituinte derivado, no que trata da questão da expressa convalidação de todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, independentemente da concordância da entidade devedora;
Porém, a partir da promulgação da EC 62/2009, para que as cessões de créditos de precatórios produzam efeitos, deverão ser notificados a entidade devedora e o Presidente do Tribunal de Justiça. Medida inovadora para que haja maior organização e segurança no que se refere às cessões de créditos de precatórios. 

ICMS Mensal
A utilização de operações mensais e sucessivas visando a liquidação do ICMS com precatórios alimentares é matéria que já foi apreciada peloSupremo Tribunal Federal (RE 550.400, Rel. Min. Eros Grau), bem como parecer favorável ao contribuinte exarado pela Procuradoria Geral da República.
É que os precatórios alimentares possuem preferência sobre os de natureza comum, devido à sua origem, e quando da cessão de créditos para uma empresa, esvai-se o caráter alimentar do precatório (cessão de pessoa física para pessoa jurídica), o que amolda o crédito nos termos da EC nº 30 de 2000, atestando assim seu poder liberatório do pagamento de tributos.
Desta forma, com base na fundamentação legal existente e na orientação do Supremo Tribunal Federal (RMS 26500) é plenamente viável e segura a utilização mensal de precatórios alimentares para a liquidação do ICMS mensal.

Penhora
O precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução de sentença em que a Fazenda Pública foi condenada ao pagamento de determinada quantia, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes.
A inadimplência contumaz dos Estados em relação aos precatórios fez nascer um verdadeiro calote institucionalizado, ou seja, o Estado é condenado a pagar, mas não paga.
Diante da situação formada, abre-se a possibilidade para as empresas, quando citadas em execuções fiscais, ofertarem em garantia tais precatórios, vencidos e não pagos, devidos pela própria Fazenda Pública exeqüente.
O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, pacificando-se pela possibilidade da penhora recair sobre crédito consubstanciado em precatório (EREsp 834.956), o que agrega segurança jurídica à operação.

Sub-Rogação
Uma vez ofertados créditos de precatórios vencidos e não pagos em processo de execução fiscal, e efetivada a penhora sobre referidos créditos, a execução prossegue com a sub-rogação da Fazenda Pública no precatório penhorado.
O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, pacificando-se no sentido que esse é o caminho que deve prosseguir a execução quando penhorado precatório (AG. 70024359002): a sub-rogação.
Assim, deve ser aplicado, na espécie, os arts. 671 e seguintes do Código de Processo Civil, o qual enfatiza que “Feita a penhora em direito e ação do devedor e não tendo este oferecido embargos, ou sendo estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito.”
Isto porque não há como a Fazenda Pública pretender levar a leilão crédito de precatório de titularidade do executado cujo devedor seja ela própria, devendo a execução ser definida pela sub-rogação de créditos.

STF - RE 550.400 Rel. Min. Eros Grau
O posicionamento doutrinário reconheceu através do RE 550.400 no qual teve como relator o Ministro Eros Grau a auto-aplicabilidade e a eficácia plena do artigo 78 do ADCT, independentemente da existência ou não de lei especial que regule a compensação tributária mediante o aproveitamento de precatórios, podendo a mesma ser desenvolvida sem qualquer entrave ou constrição de direitos, pois vem prevista e amparada por norma Constitucional.

Vantagens
Atualmente, as compras, vendas e cessões de precatórios movimentavam mais de R$ 100 milhões de reais por mês, somente no Estado de São Paulo, levando-se em conta o valor nominal (ou valor de face) do título.
Para as empresas compradoras deste tipo de título, a negociação é vista com bons olhos, pois é possível compensar seus débitos de ICMS com seu valor nominal desembolsando uma quantia que gira em torno de 50% dos débitos provenientes destes impostos não recolhidos.
A grande vantagem das empresas que optam pelo pagamento do ICMS com precatórios é o grande deságio oferecido na operação, valores estes que o empresário não tem de fazer nenhuma restituição, visto que ele adquire os títulos com deságio e a diferença já fica no caixa da empresa.
Diferença está que poderia ser investida profundamente em outros setores da sua empresa, em prol de mais empregos, matéria prima, ou até mesmo efetuar uma estruturação do seu passivo tributário, caso exista.

Objetivo
A proposta apresentada visa a não ferir preceitos constitucionais e ao mesmo tempo propor uma solução eficiente para os problemas tributários.
Procuramos viabilizar uma operação segura e eficaz para que os empresários possam compensar seus tributos, sejam eles decorrentes do ICMS mensal ou um passivo tributário, na via judicial, com isso normalizar o fluxo de caixa das empresas, bem como propor uma alternativa de pagamento que permita, paralelamente, o desenvolvimento econômico e a expansão rápida dos seus negócios.